La Evolución del Derecho de la Competencia: Algunas Lecciones para el Paraguay

1. Introducción

Todos los principales países desarrollados cuentan con un régimen de defensa de la competencia consolidado, fuerte y activo. Es innegable que un marco normativo apropiado y un regulador antimonopólico efectivo constituyen factores que contribuyen a promover y preservar la sana competencia en el mercado. Ello a su vez mejora el bienestar del consumidor, quien se ve beneficiado con una baja en los precios, productos de mejor calidad, mayor gama de bienes y un mejoramiento en el aprovisionamiento de los servicios. En nuestro país, hablar de defensa de la competencia es un fenómeno relativamente reciente. Mucho de ello se debe al hecho que, por muchos años, el Paraguay fue uno de los pocos países en la región sin una ley específica en la materia. La adopción de la Ley No. 4956 “Defensa de la Competencia” data recién de 2013. Ha sido reglamentada al año siguiente. No contamos con mucha experiencia en esta materia.  En atención a esta situación, y a los efectos de comprender mejor sus principios, objetivos y sus beneficios, consideramos necesario realizar una breve reseña destacando la evolución del derecho de la competencia. Muchas lecciones pueden ser aprendidas.

2. Evolución del Derecho de la Competencia: Estados Unidos y Europa

A nivel mundial, como lo señalan Rodger & MacCulloch, Estados Unidos fue el primer país en introducir un sólido cuerpo normativo específico en materia de derecho de la competencia. En este sentido, el antitrust law estadounidense se ha cimentado sobre tres normas centenarias: i) el Sherman Act 1890; ii) el Clayton Act 1914; iii) y el Federal Trade Commission Act 1914. Además de su longevidad y brevedad, estas normas han sido desarrolladas e interpretadas por una copiosa jurisprudencia, que a través de sus más diversos y coloridos fallos, ha aterrizado sus principios generales, sus objetivos y sus alcances a una miríada de diferentes casos, los cuales a su vez han tenido una profunda repercusión en el desarrollo de la materia en otros países. Tampoco debe ser soslayada la tremenda influencia que han generado las escuelas de pensamiento de las universidades de Harvard y de Chicago en el proceso de formación del derecho de la competencia, y particularmente en la determinación del objetivo perseguido.

En Europa, la evolución del derecho de la competencia se ha dado en forma un poco más tardía. A nivel comunitario, las principales normas fueron introducidas recién con la adopción del Tratado de Roma de 1957, sobre la premisa que el derecho de la competencia debería constituirse en un eje central para lograr una verdadera integración europea. En efecto, en el contexto europeo, una efectiva política de defensa de la competencia interactúa activamente con otros principios cardinales del sistema, como ser el desarrollo de un mercado interno, la protección del medio ambiente y los derechos del consumidor.

3. Latinoamérica

Por otro lado, en Latinoamérica, la evolución del derecho de la competencia constituye un fenómeno relativamente reciente, profundamente influenciado por acuerdos  de libre comercio celebrados en las décadas del 80 y 90. En la región, el derecho de la competencia ha experimentado tres etapas bien marcadas y diferentes, a saber: i) un período inicial comprendido entre 1990 a 2000; ii) un período de consolidación y fortalecimiento entre 2001 y 2010 y; iii) un período de madurez que abarca desde 2011 a la fecha. El período inicial estuvo marcado principalmente por la adopción de leyes específicas de defensa o protección de la competencia. Hasta este momento, la gran mayoría de países latinoamericanos se limitaba a contar con algunas normas constitucionales que aspiraban a proteger, de manera general, la competencia en el mercado. A menudo, los problemas se presentaban a la hora de ejecutar o bajar a tierra estos preceptos constitucionales. Es por ello que fue necesario la adopción de normas específicas, que aunque estuvieron en muchos casos plagadas de falencias y presentaban numerosas debilidades o tremendamente influenciadas por los principales grupos y sectores empresariales del país en cuestión, contribuyeron a dar un paso fundamental hacia delante para edificar los principios cardinales de la materia en la región. Por ejemplo, México adoptó su ley en 1992, siendo ello requisito ineludible para entrar al NAFTA. Brasil hizo lo mismo en 1994. A este período también corresponde el establecimiento de los reguladores antimonopólico o las denominadas autoridades de defensa de la competencia. Durante esta etapa inicial, las actividades del regulador se orientaban más que nada a los procesos de revisión y control de las transacciones de fusiones y adquisiciones de sociedades. Este período normativo se encontró profundamente marcado por una ausencia de cultura antimonopólica, tanto a nivel gubernamental como dentro del sector privado. Como lo menciona Pascal Habimana, es imposible logar el cumplimiento de las normas del derecho de la competencia en ausencia de una cultura institucional que permita un cambio de paradigma.

A partir del 2000, se inicia el segundo período en la evolución del derecho de la competencia en Latinoamérica. Aquí se pasa de la mera adopción de leyes a la consolidación y fortalecimiento de todo el sistema. En este sentido, muchos países se dieron cuenta que, a pesar que habían adoptado normas específicas, el sistema presentaba profundas debilidades institucionales. El marco jurídico no brindaba todas las herramientas necesarias para que los reguladores antimonopólicos pudieran actuar efectiva y rápidamente cuando se presentaban casos de presunta infracción al derecho de la competencia. Las facultades investigativas eran, en el mejor de los casos, débiles. No existían los programas de clemencia (e.g. leniency programs); ello tornaba aún más difícil determinar la existencia de acuerdos anticompetitivos. Asimismo, la carencia presupuestaria del regulador antimonopólico era notable. En algunos países no contaban con independencia. El rango de las multas a ser impuestas era excesivamente bajo. Esta situación dificultaba el cumplimiento efectivo de las funciones que le había encomendado el marco normativo. Tampoco existía cooperación inter-gubernamental con otras dependencias dentro del mismo Estado que pudieran colaborar en la persecución de las infracciones. Hasta ese momento, era impensable hablar de cooperación internacional con otros reguladores. Muchos países no contaban con tipos penales ni perseguían las denominadas infracciones absolutas o per se – tal cual se denominan en el derecho anglosajón. En gran medida estas deficiencias explican de alguna manera el hecho que, durante el transcurso de la primera etapa, los reguladores antimonopólicos prácticamente no iniciaban investigaciones de oficio por infracciones a las normas de defensa de la competencia. Para paliar estas falencias, numerosos países en la región a la vez modificaron sustancialmente su marco normativo y fortalecieron sus reguladores antimonopólicos.

Con motivo de estos cambios, a partir de 2010 se ha dado paso a un periodo de maduración del derecho de la competencia en Latinoamérica. Brasil, por ejemplo, con la reforma de 2011, ha introducido cambios en el marco regulatorio que han permitido una participación mucho más activa y efectiva del regulador antimonopólico (CADE). Desde dicha fecha, el CADE ha iniciado más de 20 investigaciones con allanamientos intempestivos (e.g. dawn raid) y obtenido más de 50 sentencias condenatorias por violaciones a las normas del derecho de la competencia.  Se han incrementado las multas y se han introducido los programas de clemencia. Éstos han facilitado notablemente la detección de prácticas y modelos anticompetitivos de repercusiones internacionales.  El CADE ha celebrado números acuerdos de cooperación internacional con reguladores de otros países, así como también ha mejorado notablemente la cooperación con otros organismos gubernamentales dentro de Brasil.  Chile, Perú, Ecuador, México y Colombia han experimentado transformaciones similares.

4. Conclusión

Es indudable que el derecho de la competencia ha estado en constante evolución y recién en los últimos años ha alcanzado cierta madurez en la región. Los países que han introducido los cambios necesarios ya comienzan tenuemente a observar los beneficios. El Paraguay debería tomar nota de la evolución en la materia a nivel mundial y regional. Existen muchas lecciones que pudieran ser aprendidas, así como tendencias a notar. Probablemente el marco jurídico precisará en el futuro importantes cambios. Ello será todo un desafío, pero a la vez una gran oportunidad para finalmente aterrizar los principios rectores en la materia de tal manera que produzcan beneficios concretos en el bienestar del consumidor.

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