Defensa de la Competencia y el Abuso de Posición Dominante

1. El derecho antimonopólico

Todos los ordenamientos jurídicos tienen normas que garantizan la libre competencia. En algunos casos, dichas normas tienen incluso rango constitucional.  En la Argentina, por ejemplo, la Constitución de 1994 garantiza la defensa de la competencia “contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales. En el Paraguay, la Constitución Nacional reconoce el principio de la libertad de concurrencia. Además, ella garantiza la competencia en el mercado y prohíbe la creación de monopolios y el alza o la baja de precios que traben la libre concurrencia. 

Dichos principios constitucionales constituyen algunos de los elementos centrales del derecho antimonopólico. Como lo menciona Alden Abbot, en la actualidad esta rama del derecho – la cual tiene una relación umbilical con la economía – busca promover el bienestar del consumidor y generar eficiencias económicas. Según Abbot, el derecho antimonopólico prohíbe aquellas conductas comerciales y o empresariales que perjudican el proceso competitivo, cuando no exista una eficiencia brindada al quehacer económico que pudiera eventualmente servir de justificativo.

2. Abuso de posición dominante

A los efectos de aterrizar los principios constitucionales, el Congreso Nacional sancionó la Ley 4956/2013, De Defensa de la Competencia (Ley). La Ley prohíbe varias conductas que son contrarias a la libre competencia. En este contexto, una de las prácticas centrales del derecho antimonopólico constituye el denominado abuso de posición dominante. En nuestro marco normativo, una persona física o jurídica ocupa una posición dominante cuando sus productos o servicios no se encuentran expuestos a una competencia efectiva y sustancial.

En el célebre caso Hoffmann-La Roche, la Corte Europea de Justicia sostuvo que la posición dominante se da en aquellos casos en los cuales una empresa posee una situación de fuerza económica que le permite prevenir de varias maneras la efectiva competencia en el mercado relevante. La posición de fuerza económica hace que dicha empresa ejerza una notable influencia en las condiciones competitivas o anticompetitivas del mercado. Por lo general, los ordenamientos jurídicos castigan el abuso y no la mera existencia de una posición dominante. Según Massimo Motta, en muchos casos el abuso de posición dominante incluye prácticas desleales de exclusión, explotación o extorción hacia ciertos actores económicos. Como veremos más adelante, muchas de estas conductas parecerían estar presentes en el modus operandi de gran parte del sector de los negocios agrícola.

A los efectos de determinar la existencia de una posición dominante, la Ley impone la obligación de considerar una serie de factores que incluyen aspectos diversos como: i) el grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros; ii) el grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado; y iii) el grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que los demás actores puedan contrarrestar dicho poder. Al adoptar la regla de la razón y al no haber incluido las conductas per se violatorias al derecho antimonopólico, la Ley siempre brinda a la parte demandada la posibilidad de probar que su conducta no es contraria al derecho antimonopólico ya que con ella se logran más eficiencias económicas que últimamente benefician el bienestar del consumidor.

3. Conductas consideradas como abuso de posición dominante

La Ley incluye una lista no exhaustiva de conductas que pudieran ser consideradas en ciertos casos como un abuso de posición dominante. Éstas incluyen prácticas tales como: i) la imposición de precios u otras condiciones comerciales; ii) la limitación de la producción en perjuicio de los competidores; iii) la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o la prestación de servicios; iv) la aplicación injustificada de condiciones desiguales; y v) la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contrato. 

4. El caso de la soja

La subordinación de prestaciones suplementarias a la celebración de un determinado contrato, en el marco de un abuso de posición dominante, se da con muchísima frecuencia en nuestro país, particularmente en la agricultura y más específicamente en la producción de soja. Para ilustrar mejor la problemática, pensemos en el siguiente caso hipotético. Tenemos una empresa acopiadora (empresa) que, además de contar con un número importante de silos, es propietaria de aproximadamente 65.000 hectáreas en la principal área de producción agrícola del país. Cada año, durante los meses de julio y agosto, la empresa celebra contratos de compraventa de granos con pequeños productores agrícolas de la zona. En muchos casos, dichos productores no poseen la extensión de tierra necesaria para hacer rentable la producción de soja.  Por lo tanto, terminan alquilando tierras a la empresa. Estos productores tampoco pueden acceder a una justa financiación en el sistema financiero. Por ende, la empresa termina actuando como principal financista del emprendimiento. Como veremos, esto tendrá serias implicancias.

 Además de otorgar un adelanto en efectivo para que el productor pueda iniciar la siembra en septiembre / octubre, la empresa exige al productor que todos los insumos sean directamente adquiridos de ella a un precio más alto al de mercado. Claramente, el productor no tiene muchas opciones. La empresa no solamente detenta una posición dominante, sino que abusa de ella. Esta exigencia incluiría productos tales como los agroquímicos (herbicidas, pesticidas, insecticidas), fertilizantes, semillas, diésel y repuestos. Al llegar la zafra, el pequeño productor debe pagar el precio acordado a la empresa, además de todos los servicios y productos accesorios que éste ha adquirido de aquella. Si el productor no llegare a entregar la cantidad mínima de granos acordada (con motivo por ejemplo de una sequía, problemas metrológicos, etc.), la empresa vuelve a re-financiar la operación a través de la celebración de un contrato a mayor plazo (10 o 15 años). Para ello, la empresa exige al productor otorgar su tierra en garantía. Se constituye una hipoteca. Si por algún motivo en las cosechas futuras el productor no llegare al objetivo del contrato, la empresa se quedará con la propiedad y aumentará, una vez más, su posición dominante.  En el caso de la soja, la posición dominante no solamente se torna abusiva, sino un mecanismo de extorsión y exclusión que crea un cuasi-feudalismo de nefastas consecuencias económicas y sociales. 

5. Conclusión

La soja no es el único sector económico donde se den abusos de posición dominante. Estos se repiten todos los días en los más diversos y diferentes ámbitos del quehacer económico nacional. Si el objetivo del derecho antimonopólico es mejorar el bienestar del consumidor y obtener mejores y mayores eficiencias económicas, dos aspectos son absolutamente necesarios. En primer lugar, contar con un marco normativo adecuado. Aquí el Paraguay ha dado un paso trascendental. A pesar de sus innumerables falencias y todas las críticas que pudieran ser formuladas, es innegable que la Ley constituye un avance superlativo para operativizar los preceptos constitucionales. En segundo lugar, además de la Ley, precisamos tener un regulador sectorial fuerte, activo y vigilante, cuya actuación nos garantice que los principios del derecho antimonopólico pasen de una vez por todas de la retórica a la práctica. La libre concurrencia y la defensa de la competencia deben dejar de ser meros esbozos de literatura jurídica para constituirse en preceptos que contribuyan a mejorar las condiciones económicas y sociales de todo el país.

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