Convenio Relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil: Algunas Consideraciones

1. Introducción

 Una de las características principales del equipamiento aeronáutico está dada por su naturaleza móvil, la que permite su desplazamiento constante de un lugar a otro en el curso normal de sus negocios. Esta particularidad implica que una aeronave se encontrará  sometida a distintos regímenes jurídicos de los Estados a los cuales es trasladada. Por otra parte, las enormes inversiones de capital necesarias para acceder a estos equipos imponen a la industria la necesidad de contar con alternativas de financiación que permitan satisfacer  las exigencias que resultan del constante desarrollo técnico de la aviación y las necesidades del mercado. La suma de estos factores hace imprescindible la necesidad de contar con un régimen jurídico adecuado en los Estados donde las operaciones de dichas aeronaves son realizadas, a fin de asegurar el reconocimiento de los derechos y garantías constituidos sobre los mismos.

En la actualidad, la industria aeronáutica se vale tanto de la financiación interna como de la financiación externa para la formación y renovación de sus flotas. La financiación interna se da a través del uso del capital propio de la empresa.  Los recursos externos por su parte se obtienen de entidades bancarias, contratos de leasing, la colocación de bonos en el mercado de valores o bien, a través de subsidios estatales.[3] La financiación interna, resulta sin embargo cada vez menos frecuente y la fuerte dependencia de la industria en la financiación externa es cada vez más acentuada.

En América Latina se estima que el 45% de la flota total de las empresas de transporte aéreo está formada por aeronaves adquiridas mediante la figura del leasing operativo o financiero[4]. A nivel global, la contribución de la financiación externa en el periodo comprendido entre los años 1990 y 1994 representó el 76.7% de la inversión total de la industria. Estos números sugieren que la restricción en la disponibilidad de financiación externa o el elevado costo de las transacciones tendrá en la industria aeronáutica un impacto negativo mucho mayor al que podría producirse en otros sectores de la economía.[5]

Acceder a la financiación externa sin embargo, trae consigo una serie de complicaciones. Quien otorgue créditos para la adquisición de equipos aeronáuticos muy probablemente lo haga garantizando su crédito con el valor del equipo.  Así también, quien sea propietario de los equipos y desee arrendarlos debe tener la seguridad de que sus derechos como arrendatario serán protegidos en los distintos países a los que el equipo sea trasladado. Ahora bien, ante la falta de predictibilidad que supone tan vasta diversidad de soluciones legislativas sobre el reconocimiento de estos derechos, el flujo de capital disminuye, los intereses se elevan, y se reduce el límite crediticio; impidiendo a algunos sectores acceder al capital necesario para adquirir, modernizar y renovar sus flotas, restándoles competitividad en un mercado cada vez más disputado.

De igual manera, bajo la estructura del leasing, el acreedor debe contar con la certeza que su título de “lessor” será reconocido en el Estado de registro y que no existe riesgo de que pueda interpretarse que el “lessee” -en posesión de la aeronave- adquiera derechos de propiedad sobre la misma. Por otra parte, existe una diferencia muy marcada en los principios que sustentan el sistema anglosajón y el continental con respecto a las garantías reales sobre bienes muebles.

En numerosas jurisdicciones que siguen la corriente del derecho continental, la ley aplicable a los derechos reales de garantía es la ley del lugar de su situación. Si bien la aplicación de la lex situs no encuentra reparos cuando se trata de bienes inmuebles, el escenario resulta más complejo al tratarse de bienes de naturaleza móvil. Cuando un bien de esta naturaleza, sobre el cual se constituyó válidamente un derecho real de garantía de acuerdo con las leyes de un Estado, es trasladado a otra jurisdicción, surgen diversas interrogantes. En primer lugar, si la garantía constituida en ese Estado será válida de acuerdo con las leyes del Estado al cual ha sido trasladado; y por otra parte, si la garantía será desplazada por otras garantías constituidas sobre el mismo bien de acuerdo con las leyes del Estado de su nueva situación.

En gran parte de los países de orientación latina la validez de los derechos reales de garantía está supeditada a su acomodación dentro de las figuras análogas prescriptas en las legislaciones internas. Sin embargo, la regulación especial sobre garantías reales específicas dificulta la recepción de figuras jurídicas reconocidas por otros Estados. El sistema anglosajón por su parte muestra mayor flexibilidad, al considerar válidas aquellas garantías constituidas válidamente en el extranjero en tanto no sean desplazadas por otras constituidas dentro de sus territorios. Un ejemplo claro de esta flexibilidad podemos observar en la solución adoptada en el Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, en el cual se condensa en la figura del “security interest” a todas las garantías mobiliarias, ya sean estas hipotecas, prendas, recibos fiduciarios, ventas con reserva de dominio y cualquier otra garantía, independientemente de la forma o la denominación que se adopte.

Por otra parte, los requisitos exigidos por las distintas legislaciones internas para la ejecución de garantías también son diversos y pueden resultar costosos y complejos. En ciertos países que siguen el sistema anglosajón, el acreedor garantizado puede retener o reposeer extrajudicialmente el bien y revenderlo para pagar el monto de la deuda.  En aquellos países que siguen al sistema continental por su parte, estas alternativas son inadmisibles ya que atentan contra principios de orden público, requiriéndose la autorización judicial en cada caso.

Asimismo, los distintos sistemas registrales adoptados por cada país restan transparencia y seguridad a las operaciones crediticias. En algunas jurisdicciones, por ejemplo, los derechos sobre equipos aeronáuticos deben inscribirse en más de un registro. Otros países como Australia, Nueva Zelanda y Hong Kong por su parte, no cuentan con registros nacionales de hipotecas aeronáuticas debiendo recurrirse a instituciones privadas para determinar si existen derechos de terceros constituidos. Por lo demás, en numerosas jurisdicciones no queda claro si el principio de accesión de los bienes muebles será aplicado a los motores de las aeronaves, considerándose a éstas como un todo. Nótese que en la industria aeronáutica muchas veces la propiedad de la aeronave y la propiedad del motor recaen sobre personas distintas. Los motores de las aeronaves no siempre están destinados a permanecer en una misma aeronave y las aerolíneas frecuentemente recurren a contratos de leasing, pooling e intercambio.

En este complejo escenario, puede deducirse que existe una vinculación directa entre el régimen jurídico, el acceso y el costo de la financiación externa. Las entidades financieras –que evalúan los riesgos de la financiación sobre la base de la garantía de su pago- se ven obligadas a elevar sus tasas de interés o restringir los límites crediticios. Un estudio realizado por el Banco Central del Brasil en el año 2000 estimaba que un tercio de la tasa de interés anual pagada por los prestatarios comerciales brasileños (aproximadamente 40%) era atribuible a la incertidumbre jurídica en el cobro de prestamos con o sin garantía mobiliaria.[6]  Estudios realizados por el Banco Mundial evidenciaron además una fuerte relación entre el desarrollo financiero de un país, el nivel de sus ingresos y el grado de crecimiento económico.  Mientras el desarrollo financiero puede definirse de diversas maneras, como la relación entre la cantidad de crédito con relación al PIB, la dimensión del mercado de valores con relación al PIB, las alternativas contractuales disponibles para los inversores y los utilizadores del capital; estos estudios demuestran además un fuerte nexo causal entre el desarrollo del mercado financiero y el desarrollo y crecimiento de las economías nacionales.[7]

2. Intentos Anteriores por Lograr la Armonización Legislativa a Nivel Internacional

La diversidad de sistemas adoptados por las legislaciones internas de los Estados en materia de transacciones garantizadas ha sido motivo de preocupación desde los inicios de la actividad aeronáutica. Ya en el año 1929, Giannini redactaba el anteproyecto de un convenio en el cual se dejarían sentadas las bases para el reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves. El texto de Giannini fue aprobado por la Primera Comisión del Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos (CITEJA) en el año 1931.  Debió sin embargo esperarse a la culminación de la  Segunda Guerra Mundial para someterlo a una Conferencia Diplomática.

Fue justamente esta contienda bélica el acontecimiento que impulsó definitivamente el desarrollo de la industria aérea, con lo cual se hizo evidente la necesidad llegar a un acuerdo en esta materia.  Esta circunstancia se hizo constar en el acta final de la conferencia realizada en el año 1944 en la ciudad de Chicago, con motivo de la celebración del Convenio Sobre Aviación Civil Internacional que crea la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).[8] El proyecto final del Convenio fue redactado por el Comité Jurídico de la OACI y fue finalmente adoptado en su Segunda Asamblea llevada a cabo en la ciudad de Ginebra el 19 de Junio de 1948 con la aprobación de diecinueve Estados. El Paraguay lo ha ratificado el 31 de julio de 1969 por intermedio de la Ley No. 79/69.

El Convenio de Ginebra sobre Reconocimiento Internacional de Derechos sobre Aeronaves constituye sin duda alguna el antecedente más importante en la materia. Sin embargo, y a pesar de las más de ochenta ratificaciones con las que cuenta en la actualidad, el éxito de dicho instrumento ha sido solo relativo. En efecto, si bien se sientan ciertos principios básicos sobre el reconocimiento de derechos sobre aeronaves, el Convenio se limita a establecer soluciones para conflictos de leyes, sin instaurar disposiciones sustantivas uniformes.

El Convenio de Ginebra establece cuatro categorías de derechos que sus Estados partes se obligan a reconocer, siempre y cuando éstos hayan sido constituidos conforme a la ley del Estado donde la aeronave esté matriculada al tiempo de su constitución. A pesar que la ley del Estado de matrícula ha sido considerada como la más estable para resolver problemas de Derecho Internacional Privado, ésta no será necesariamente la legislación aplicable, sino más bien la que decidirá cual será la legislación que regirá los derechos constituidos sobre las aeronaves. En consecuencia, la incertidumbre de los derechos que serán reconocidos no resulta superada por las disposiciones del Convenio de Ginebra.[9] Por otra parte, el instrumento no ha sido ratificado a nivel global. Ciertos países como Canadá, Australia, Japón e Inglaterra se han rehusado a ratificar el Convenio, lo que resta seguridad sobre reconocimiento de ciertos derechos sobre aeronaves en estos Estados.[10]

La búsqueda por lograr la armonización legislativa en el campo de las transacciones garantizadas ha sido encauzada además a través de diversos modelos de leyes propuestos por distintas organizaciones, a fin de que cada Estado pudiera adoptarlas íntegramente o bien, como referencia para desarrollar su legislación interna. Entre ellas, podemos citar a la Ley Modelo sobre Transacciones Garantizadas, desarrollada en el año 1994 por el Banco Europeo para la Reconstrucción y Desarrollo, y la Ley Modelo sobre Transacciones Garantizadas propuesta por la Organización de Estados Americanos en el año 2002. Finalmente, algunos Estados además han realizado esfuerzos independientes por modernizar sus legislaciones sobre transacciones garantizadas para adaptarlas a las necesidades del mercado. Tal es el ejemplo de México, que adoptó una nueva ley sobre transacciones garantizadas en el año 2000. Esta nueva ley introdujo modernos conceptos a la legislación mexicana como la ejecución extrajudicial de garantías y sistemas centralizados de registro.

3. Antecedentes del Convenio de Ciudad del Cabo

En la Conferencia Diplomática llevada a cabo en Ottawa en el año 1988 con motivo de la celebración del Convenio sobre Leasing Financiero Internacional y el Convenio sobre Factoring Internacional, representantes del gobierno canadiense sugirieron explorar la posibilidad de armonizar la legislación sobre garantías reales relacionadas a equipos móviles. Con el objeto de determinar la necesidad real de iniciar las tareas de preparación de un nuevo instrumento internacional, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) encomendó a  Ronald Cuming, profesor de la Universidad de Saskatchewan, la elaboración de un informe preliminar.[11] A estos efectos, Cuming envió cuestionarios a personas e instituciones familiarizadas con el tema objeto de estudio. Los resultados del estudio, presentados en el año 1989, revelaron la existencia de una gran variedad de enfoques legislativos sobre transacciones garantizadas. Se constató que esta diversidad creaba incertidumbre y dificultades a los acreedores cuando surgía la necesidad de ejecutar estas garantías.[12]

A la vista de estos resultados, UNIDROIT creó un Grupo de Expertos al cual encomendó la tarea de realizar un trabajo exploratorio más profundo sobre los beneficios económicos que podrían resultar de la armonización legislativa. Los beneficios económicos potenciales demostrados a través del informe determinaron la creación de un Grupo de Trabajo destinado a elaborar un borrador inicial. En este orden, el proyecto de Convenio estaba orientado a aeronaves, motores de aeronaves, plataformas petroleras móviles, contenedores, material rodante ferroviario, buques y bienes de equipo espacial; es decir, activos que comparten dos características esenciales: requieren grandes inversiones de capital, y su naturaleza móvil permite su traslado de una jurisdicción a otra en el curso normal de los negocios. 

Al inicio del proceso de las negociaciones, la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) -representante de más de 230 líneas aéreas- y el Aviation Worgking Group (AWG) -grupo conformado por los principales fabricantes de aeronaves, compañías de leasing y entidades financieras- trabajaron conjuntamente con los representantes de la industria ferroviaria y espacial con el objeto de elaborar un texto único que contemple disposiciones aplicables a todas estas industrias. No obstante, el proceso quedó estancado en el año 1996 debido a la imposibilidad de concebir un régimen único que contemplara normas adecuadas a las necesidades específicas de cada una de las diferentes industrias involucradas.

Sin embargo, el sector aeronáutico necesitaba superar este obstáculo. En ese entonces, Boeing estaba desarrollando el nuevo 787 Dreamliner, una aeronave de última generación que utilizaría un nuevo material que permitiría disminuir de forma sustancial el peso de la aeronave permitiendo un mejor aprovechamiento del combustible.  Airbus, por su parte, se encontraba desarrollando el más grande y costoso avión de la historia: el A380.  Así, a fin de facilitar a sus clientes el acceso a estos nuevos equipos, ambas compañías, encontrándose en ejercicio de la presidencia del AWG, solicitaron la colaboración de la IATA para modificar el proceso de elaboración del Convenio. El método propuesto preveía la creación de un Convenio Base que contemple un marco legal aplicable a todas las categorías de equipos móviles, el que debía ser complementado por un protocolo que contendría disposiciones específicas para cada categoría de equipos. De esta forma, se daba un marco de flexibilidad al proceso, permitiendo a cada sector no solo avanzar a su propio ritmo, sino elaborar instrumentos adaptados a sus necesidades específicas. Si bien existía cierto consenso en cuanto a la adopción de este método, ciertos sectores demostraron su preocupación ante la complejidad que generaría la adopción de múltiples instrumentos. Finalmente, se acordó que se redactaría un texto consolidado por cada protocolo que fuera adoptado, de forma a hacer más comprensibles las disposiciones en cada caso. 

La propuesta fue finalmente aprobada por el Consejo de Expertos de UNIDROIT en su  tercer periodo de sesiones, llevado a cabo en Roma en el año 1997, lo que determinó la  reorganización del proceso de elaboración de los instrumentos. UNIDROIT se encargaría de la redacción del Convenio Base, mientras que AWG y la IATA conformarían el Grupo del Protocolo Aeronáutico (GPA). Asimismo, la OACI, que a inicios de los ’90 se había rehusado a participar del proceso, finalmente aceptó la invitación de formar parte del GPA.[13] Finalmente, luego de más de una década de trabajo, ambos instrumentos fueron concluidos en el año 2001, con lo cual se resolvió convocar a una conferencia diplomática que se realizó bajo los auspicios de la OACI y la UNIDROIT en Ciudad del Cabo, Sudáfrica, entre el 29 de Octubre al 16 de Noviembre del mismo año.[14]

4. El Convenio y El Protocolo

Con la adopción de la particular estructura de estos instrumentos (Convenio + Protocolo) se debió buscar un mecanismo adecuado para asegurar su correcta aplicación. Quedó establecido que el Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo deben interpretarse y aplicarse como un solo instrumento y que en caso de discordancia entre uno y otro, prevalecerán las disposiciones del Protocolo, pudiendo éste modificar las disposiciones del Convenio en caso de que las características específicas del sector así lo requieran.


4.1.
Principios

De manera inequívoca el preámbulo del Convenio de Ciudad del Cabo establece su objetivo. Tanto éste como los protocolos que se desarrollen bajo sus principios buscan facilitar la financiación de la adquisición y uso de equipo móvil de gran valor o de particular importancia económica, mediante normas claras que reflejen los principios que fundamentan la financiación garantizada por activos y el arrendamiento, de forma tal que aseguren que las garantías constituidas sobre estos equipos sean reconocidas y protegidas universalmente. Queda claramente reconocido que este esfuerzo de codificación internacional busca, en primer lugar, proteger los intereses de los acreedores.

El Convenio de Ciudad del Cabo consagra tres principios básicos para el establecimiento de cualquier sistema que regule las transacciones  garantizadas. El primero de ellos, conocido como el “principio de prioridad transparente”, implica que el acreedor o el “lessor” deberá contar con la posibilidad de determinar y asegurar cual será la prioridad de su crédito sobre el bien garantizado.[15] A estos efectos, el Convenio de Ciudad del Cabo establece un sistema de registro internacional que se complementa por una regulación clara y uniforme sobre la subordinación en el rango de las garantías.[16]

El segundo principio, denominado “principio de pronta ejecución”, establece que ante el incumplimiento del deudor, el acreedor o el “lessor” debe tener la posibilidad de establecer, en el menor tiempo posible, el valor del bien garantizado o bien, de disponer del activo a fin de generar con éste ganancias que serán imputadas al valor de la deuda. Reflejando este principio, el Convenio de Ciudad del Cabo prevé dos alternativas que podrán ser elegidas por los Estados según sea más compatible con los principios que sustentan su legislación interna. La primera opción admite la reposesión del objeto sin intervención judicial, una vez superado el periodo de espera. La segunda opción, más compatible con las legislaciones enroladas en el derecho continental, prevé la intervención del poder judicial para la ejecución de la garantía.

Finalmente, en virtud del “principio de la ley de la insolvencia”, que no es otro que el respeto de los dos primeros principios ante un proceso de insolvencia del deudor; el Convenio de Ciudad del Cabo garantiza que estos principios, no se verán afectados ante el caso de insolvencia del deudor, siempre y cuando la garantía haya sido inscripta antes del comienzo del procedimiento de insolvencia.

4.2. El Reconocimiento Internacional: Las Garantías Internacionales

El Convenio de Ciudad del Cabo prevé un régimen internacional uniforme de protección de aquellas garantías otorgadas por el deudor bajo un contrato constitutivo de garantía; por el vendedor condicional bajo un contrato de venta con reserva de dominio o bien; por un arrendador bajo un contrato de leasing. Admite además la inscripción de garantías internacionales futuras, aún cuando estas aún no han sido constituidas de forma efectiva. Esta solución permite al deudor inscribir garantías que se otorgarán en contratos cuyos términos aún se encuentran bajo negociación, o bien, garantías sobre equipos que aún no se encuentran en poder del futuro deudor. De esta manera, el acreedor se beneficiará con la prioridad de la fecha de la inscripción de la garantía internacional futura una vez que la garantía, definitivamente constituida, sea inscripta en el registro.

Por otra parte encontramos un segundo grupo de garantías que son protegidas por el Convenio de Ciudad del Cabo según las declaraciones formuladas por los Estados contratantes. En primer lugar, se prevé el reconocimiento de las llamadas garantías nacionales, que son aquellas que caen en la esfera de los sistemas de registro de cada Estado por haber sido generadas mediante transacciones internas. Asimismo se admite que cada Estado podrá realizar declaraciones respecto de las categorías de derechos o garantías no contractuales que en virtud de la ley de ese Estado tienen una prioridad equivalente a la del titular de una garantía internacional inscripta y que tendrán prioridad sobre una garantía internacional inscripta en el marco de procedimientos de insolvencia o no. De igual manera, los Estados contratantes podrán presentar en cualquier momento una lista de derechos o garantías no contractuales que podrán inscribirse en los términos del Convenio de Ciudad del Cabo, como si estos derechos o garantías fueran garantías internacionales, con lo cual se les acuerda el mismo tratamiento.

4.3. El Sistema de Registro Internacional

La creación de un sistema de registro internacional es uno de los puntos neurálgicos del Convenio de Ciudad del Cabo, motivo por el cual ha sido objeto de largas negociaciones durante la etapa de su preparación, demostrándose gran interés por concebir un sistema de registro sencillo, eficiente y cuyo funcionamiento no resulte demasiado oneroso, de forma tal a asegurar que los costos de la inscripción resulten razonables. El Registro es operado por un “Registrador” bajo la supervisión de una “Autoridad Supervisora.”[17] Diferentes Registradores y Autoridades Supervisoras serán establecidos para cada tipo de equipo regulado en los diferentes protocolos. Bajo el alcance del Protocolo Aeronáutico, el Registro Internacional es operado por la compañía irlandesa Aviareto bajo la supervisión de la OACI. El registro internacional es un sistema completamente computarizado que funciona a través de Internet, buscando reducir al máximo la intervención humana en el proceso de registro, así como los costos de operación y mantenimiento.[18] La comprobación de las solicitudes de registro, los registros y las repuestas a las peticiones son procesados automáticamente por el sistema. En el registro se inscriben garantías internacionales, garantías internacionales futuras, derechos y garantías no contractuales susceptibles de registro, cesiones y cesiones futuras de garantías internacionales, adquisiciones de garantías internacionales por subrogación legal o contractual, subordinaciones de rango de las garantías y avisos de garantías nacionales.[19] Es decir, se inscriben, se anotan y se cancelan aquellos actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales constituidos sobre los bienes susceptibles de inscripción. La inscripción de estos actos es obligatoria para aquellos países que ratifiquen dicho instrumento internacional.

La inscripción no es constitutiva de derechos, sino tiene como objeto determinar el rango de garantías y otorgar a terceros información sobre las garantías constituidas sobre un determinado objeto. Los requisitos formales para la inscripción son mínimos, y basta que se indique el nombre del fabricante, el número de serie y la designación del equipo aeronáutico, y por supuesto, el nombre del deudor y de la parte garantizada. La inscripción permanecerá vigente hasta que la garantía sea cancelada o que haya expirado el plazo de vigencia establecida en su acto constitutivo. Debido a las grandes sumas de dinero que podrían eventualmente depender de la seguridad del sistema de registro, dos temas generaron especial interés y sustentaron largos debates durante el proceso de negociación del Convenio de Ciudad del Cabo: la responsabilidad y la inmunidad del Registrador y de la Autoridad Supervisora.

En lo que se refiere a la inmunidad, mientras que el Convenio de Ciudad del Cabo reconoce personalidad jurídica internacional a la Autoridad Supervisora[20] y por lo tanto, tanto ella como sus empleados y funcionarios gozarán de inmunidad contra procedimientos judiciales o administrativos y se beneficiarán de exenciones de impositivas, y otros privilegios; al Registrador no se le reconoce inmunidad de ningún tipo.   Por otra parte, en lo que se refiere a la responsabilidad por errores, omisiones y malfuncionamiento del sistema, dos modelos debieron ser considerados. El primero, basado en el artículo 79 del Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y el artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales; establece que, ante su incumplimiento, una parte podrá ser excusada si se prueba que éste se debió  a un impedimento ajeno a su control y que no podría, razonablemente haber sido previsto o evitado. Un segundo modelo más estricto, se inspira en convenciones internacionales relacionadas con la polución por petróleo y el transporte de sustancias nocivas que establecen que solo podrá excluirse la responsabilidad cuando se trate de hechos de carácter “inevitable e irresistible”. Ésta fue finalmente la solución adoptada y así, el Convenio de Ciudad del Cabo establece que el Registrador será responsable por errores, omisiones o malfuncionamiento del sistema de inscripción internacional excepto cuando el malfuncionamiento sea causado por un hecho de carácter inevitable e irresistible que no pueda evitarse mediante la utilización de las mejores prácticas actualmente en uso en el campo de diseño y funcionamiento de los registros electrónicos, incluyendo las relativas a las copias de reserva y a la seguridad y funcionamiento en red de los sistemas. En definitiva, la creación de un régimen internacional de registro responde al principio de transparencia, permitiendo eliminar el riesgo de garantías ocultas, otorgando mayor seguridad al sector financiero.

4.4. Medidas Previstas Ante el Incumplimiento de las Obligaciones

El Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo ponen a disposición del acreedor una serie de medidas orientadas a asegurar la pronta ejecución de la garantía en el caso de incumplimiento por parte del deudor. La adopción de estas medidas es obligatoria para los Estados contratantes. En consecuencia, el derecho interno de cada país será aplicable únicamente en caso que no exista contradicción con las disposiciones del Convenio de Ciudad del Cabo. Explícitamente el instrumento reconoce la supremacía de la norma internacional por sobre las disposiciones del derecho doméstico.

Los redactores del Convenio de Ciudad del Cabo debieron tratar este tema con suma delicadeza, a fin de encontrar un balance entre la necesidad de contar con medidas que garanticen la pronta ejecución y los principios que sustentan  los sistemas legislativos de los distintos países. El sector privado insistió en la implementación de medidas extrajudiciales - postura que enfrentó la fuerte oposición de países que siguen el sistema continental.[21] El lobby sin embargo tuvo resultados, y finalmente, el Convenio de Ciudad del Cabo establece que el acreedor podrá adoptar alguna de las siguientes medidas en caso de incumplimiento por parte del deudor: i) tomar posesión o el control de cualquier objeto gravado en su beneficio; ii) vender o arrendar dicho objeto; o iii) percibir todo ingreso o beneficio proveniente de la gestión o explotación de dicho objeto. En igual sentido, el Protocolo Aeronáutico dispone que el acreedor podrá además cancelar la matricula de la aeronave y exportar y transferir físicamente el objeto aeronáutico, siempre y cuando cuente con la autorización de otros  acreedores garantizados de rango preferente.

Ahora bien, para solucionar la tensión que podría generar la aplicación de estas medidas – como ser principios considerados de orden público por ciertos Estados - el Convenio de Ciudad del Cabo recurre a un sistema de declaraciones mediante el cual los Estados pueden subordinar el ejercicio de estos recursos a la autorización judicial.[22] De igual manera, la facultad de vender o arrendar el objeto, está subordinada a que el Estado realice declaraciones sobre la posibilidad de tomar estas medidas mientras el objeto gravado se encuentre en su territorio o sea controlado desde su territorio. En estos casos, cuando el acreedor proponga vender o arrendar un objeto debe avisar con una antelación razonable al deudor, al fiador y a las personas con derechos sobre los objetos. El Protocolo Aeronáutico considera una “antelación razonable” cuando el aviso es realizado con una anticipación mínima de diez días. La cantidad que sea cobrada por la efectivización de cualquiera de estas medidas se imputará al pago de las obligaciones garantizadas.  Cuando éstas excedan el monto que hubiera sido garantizado, se repartirá el excedente entre los aquellos titulares de rango inferior por orden de prioridad, y si aún así hubiera un excedente, se pagará el saldo al otorgante.

En los casos de incumplimiento, el arrendador o el vendedor condicional tienen las opciones de dar por finalizado el contrato y tomar posesión o control del objeto gravado o pedir al tribunal que autorice estas medidas. El arrendador y el vendedor condicional también podrán verse obligados a buscar autorización judicial para adoptar estas medidas. El acreedor garantizado podrá además solicitar a un tribunal la transferencia de la propiedad de un objeto aeronáutico gravado por un derecho de garantía a su favor, a fin de satisfacer total o parcialmente las obligaciones garantizadas, siempre y cuando estas obligaciones correspondan al valor del objeto.  De igual manera, se podrá acordar la transferencia del objeto gravado a favor del acreedor garantizado por medio de un acuerdo entre el acreedor y las demás personas interesadas, a fin de satisfacer de forma total o parcial las obligaciones garantizadas. El Convenio de Ciudad del Cabo complementa estas medidas, estableciendo la obligación de los Estados contratantes, de asegurar que el acreedor que aduzca prueba del incumplimiento de las obligaciones del deudor podrá obtener rápidamente de un tribunal medidas provisionales hasta que se decida definitivamente su reclamo. Estas medidas serán las siguientes: i) la conservación del objeto y su valor; ii) la posesión, el control o la custodia del objeto; iii) la inmovilización del objeto; y iv) el arrendamiento o la gestión del objeto y el ingreso así producido.

Antes de ordenar alguna de estas medidas, el tribunal puede exigir que se notifique el requerimiento a las personas interesadas, y asimismo, al ordenarlas; podrá imponer condiciones para proteger a las partes involucradas en caso de que el acreedor no cumpla con sus obligaciones hacia el deudor o bien, que no pueda sostener su reclamación. Cada Estado puede, al momento de la ratificación, aceptación,  aprobación o adhesión del Protocolo, declarar que no aplicará estas disposiciones, ya sea total o parcialmente, y, en este último caso, en la declaración deberá especificar las condiciones en que serán aplicadas o las medidas provisionales que aplicará. Por otra parte, en aplicación del Protocolo Aeronáutico, los Estados contratantes pueden estipular el periodo dentro del cual las medidas provisionales deberán ser otorgadas por los tribunales, de forma tal que se asegure que estas medidas serán efectivamente otorgadas “rápidamente.” Finalmente, el Convenio de Ciudad del Cabo otorga protección sobre cualquier medida adicional que la legislación aplicable permita y asimismo, aquellas que las partes hayan convenido en tanto no sean incompatibles con sus disposiciones. Las partes tienen además la libertad de decidir –salvo algunas excepciones- sobre la aplicación y la modificación de las disposiciones del Convenio de Ciudad del Cabo relativas a las medidas ante casos de incumplimiento, siempre y cuando lo hagan por escrito.

4.5. Insolvencia

En el contexto de los procedimientos de insolvencia, se puede observar que en diversos regímenes jurídicos los derechos de prioridad de los acreedores garantizados quedan anulados en el momento en el momento en que estos más lo necesitan, esto es; cuando los activos del deudor están siendo liquidados o reorganizados.[23] Es por ello que las disposiciones del Convenio de Ciudad del Cabo y del Protocolo buscan garantizar el reconocimiento de los derechos de los acreedores en el caso de que el deudor se encuentre sometido a un procedimiento de insolvencia.

A fin de proteger al acreedor titular de una garantía real ante eventuales efectos de la quiebra del deudor, el Protocolo Aeronáutico establece dos modos de restitución del objeto que sirve de sustento a la garantía.  La primera opción dispone que el administrador de la insolvencia o el deudor, según fuera el caso, entregarán el objeto aeronáutico al acreedor a más tardar a la finalización del periodo de espera o la fecha en la que el acreedor tendría derecho a la posesión del objeto aeronáutico. Cuando el acreedor no pueda tomar posesión del objeto, el administrador o el deudor según fuera el caso, preservarán y mantendrán el objeto aeronáutico y su valor según lo establecido en el contrato.  Asimismo podrá retener la posesión del objeto cuando antes del fin del periodo de espera haya subsanado los incumplimientos y cuando en virtud del contrato, haya convenido cumplir con las obligaciones futuras. Por su parte la segunda opción prevé que el acreedor podrá solicitar al deudor o al administrador de la insolvencia según corresponda, que le informe dentro de un plazo previsto en la declaración del Estado contratante, si subsanará los incumplimientos y que cumplirá las obligaciones futuras o, si dará al acreedor la oportunidad de tomar posesión del objeto aeronáutico.

En el caso de que el deudor o el administrador, no cumplieran con el aviso, o habiendo declarado que daría al acreedor la oportunidad de tomar posesión del objeto así no lo hiciere, un tribunal podrá permitir que el deudor tome posesión del objeto y asimismo, exigir una medida adicional o la provisión de una garantía adicional. La aplicación de cualquiera de estas medidas está subordinada a que el Estado bajo cuya jurisdicción haya sido iniciado el procedimiento de insolvencia principal, haya realizado una declaración positiva sobre la admisibilidad de las mismas. 

4.6. Relaciones con Otros Convenios

El Convenio de Ciudad del Cabo establece una relación de prevalencia sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional firmado el Washington  de 2001.  El Protocolo Aeronáutico, por su parte, dispone que reemplaza a la Convención UNIDROIT sobre Arrendamiento Financiero Internacional firmado en Ottawa de 1988, al Convenio Relativo al Reconocimiento Internacional de Derechos sobre Aeronaves -salvo en lo tocante a derechos o garantías no previstos ni afectados por el Convenio. Reemplaza también en lo que respecta a las aeronaves, al Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Embargo Preventivo  de Aeronaves firmado en Roma en 1933, salvo que al momento de la ratificación o aprobación del Protocolo Aeronáutico, las partes contratantes declaren que no aplicarán estas disposiciones.

4.7. Beneficios Derivados del Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo

En el año 1998, la AWG, la IATA y OACI, comisionaron un estudio independiente sobre el Impacto Económico del Convenio en aplicación del Protocolo Aeronáutico, que sería elaborado por los prestigiosos economistas Anthony Saunders e Ingo Walter, bajo los auspicios de la INSEAD de París y el Centro Salomón de la Universidad de Nueva York. [24] En su momento el estudio reveló que numerosos sistemas legales omiten los principios fundamentales que deben regir las transacciones garantizadas, notando una especial debilidad en los sistemas jurídicos de los países en vía de desarrollo, donde los sistemas de registro nacionales no son transparentes y el proceso de ejecución de garantías puede durar varios años. El mecanismo que utilizan los acreedores de compensar la debilidad del sistema es elevando las tasas de interés o los costos del arrendamiento (leasing).[25] Sin embargo, existe un límite dentro del cual los acreedores podrán elevar el costo de estas transacciones, ya que un costo excesivo progresivamente disminuye la expectativa de retorno del acreedor.[26] Como consecuencia, cuando el acreedor ya no puede utilizar el precio como mecanismo para compensar el riesgo, no tiene otra opción más que limitar la disponibilidad del crédito. En consecuencia, en aquellos países que no cuentan con un régimen legislativo adecuado, el costo del financiamiento externo tiende a ser mayor y menor su disponibilidad.[27] El estudio reconoce la fuerte dependencia de la industria aeronáutica en la financiación externa, previendo que las reformas legislativas internas podrían reducir hasta encinsustancialmente los costos de las transacciones incrementando el flujo de capital y contribuyendo significativamente al desarrollo de la industria.[28] En efecto, el estudio prevé un ahorro anual para la industria de hasta cinco billones de dólares. [29]

Ahora bien, el estudio revela que los beneficios derivados de la aplicación de estos instrumentos no se limitan a la reducción de costos de las tasas de interés, sino que podrían tener un fuerte impacto en otros sectores de la economía. En primer lugar, debe reconocerse que cierta parte de los costos que asume una aerolínea para obtener recursos para renovar sus flotas es trasladada a los pasajeros. Esta circunstancia tendrá lógicamente un impacto en la demanda de servicios de transporte aéreo. Por lo tanto, mientras menores sean los costos de financiación, menores serán los costos del transporte, incrementando la demanda del transporte aéreo y de equipos aeronáuticos. El estudio sugiere que la reducción de un punto porcentual en los costos de financiación, se traduciría en un incremento de entre el 0.53 y el 1.25% del tráfico de pasajeros.[30] Por otra parte, mediante la simplificación de las estructuras de las transacciones y de la documentación aceptada por la industria aeronáutica, las aerolíneas se beneficiarían además con la reducción de costos legales y profesionales, resultantes de la refinanciación de obligaciones existentes, la distribución de sus equipos con empresas afiliadas, entidades de joint-venture y alianzas estratégicas para el uso de equipos en otras regiones, así como la venta y el subarrendamiento de equipos a terceros.[31] Los inversionistas por su parte obtendrán mejores retornos en su inversión, mayor seguridad y un valor residual más alto de los equipos que financian. De igual manera,  al existir mayor disponibilidad financiera a favor de las aerolíneas, los fabricantes y proveedores registrarán un aumento en sus ventas. [32]

Asimismo, verán ampliados sus mercados en vista a que muchas aerolíneas que no tenían la posibilidad de acceder a una la financiación para obtención de sus productos, podrán finalmente tener acceso a ellos.[33] Asimismo, además de los beneficios macroeconómicos mencionados, el estudio señala que la adopción de estos instrumentos podría significar beneficios macroeconómicos resultantes del incremento del nivel de empleo, un mayor ritmo de crecimiento económico, el desarrollo del comercio, el incremento de ingresos  fiscales y disminución de los niveles de endeudamiento interno y externo de los Estados.[34] 

5. Conclusión

Los instrumentos internacionales tratados en el presente artículo buscan satisfacer las necesidades del sector a través de un marco legal orientado a reducir los riesgos de financiación creando condiciones favorables para la concesión de créditos necesarios para la adquisición de equipamiento móvil de alto valor económico. El acreedor obtiene mayor seguridad para la satisfacción de las prestaciones debidas por el deudor, sin que esto signifique un menoscabo de los derechos del deudor, otorgándose a ambas partes las debidas defensas. Estas disposiciones permitirán fomentar la confianza de los inversionistas y acreedores provocando un efecto multiplicador en la economía, como resultado de los  beneficios para todas las partes involucradas. El Paraguay podría considerar la conveniencia de ratificar el Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo Aeronáutico – instrumentos internacionales que ya se encuentran en plena vigencia.

[1]Giselle A. Deiró se desempeña como abogada en el bufete del estudio Holman Fenwick Willan, LLP (Sao Paulo, Brasil).

[2]Alejandro Piera es socio de Guanes, Heisecke & Piera Abogados.

[3]Aunque fuera del objeto del presente artículo, los subsidios estatales forman parte de una materia sumamente controvertida. La concesión de subsidios es considerada fuera del marco legal por un gran número de Estados.

[4]Ver Marina Donato, “Punto de Inflexión para el Sistema de Transporte Aéreo Internacional.  84 Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. (Año 2001).

[5]Ver Anthony Saunders & Ingo Walter, “Evaluación del Impacto Económico del Convenio Relativo a Garantías Internacionales de Equipo Móvil en aplicación del Protocolo Aeronáutico, (1996) INSEAD & University of New York [en adelante Saunders & Walter].

[6] Ver Juros e Spread Bancario no Brasil. Departamento de Estudios e Pesquisa, Banco Central do Brasil, 2000. Citado por Boris KOZOLCHYK y John WILSON.  “La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organización de Estados Americanos.”

[7] Ver Saunders & Walter, supra nota 5.  

[8] Ver Federico Videla Escalada, Derecho Aeronáutico, Tomo II, Pág. 318. (Buenos Aires: Víctor P. de Zavalia, 1970), pagina 318.

[9] See Andrew Tetley, “Security Interests in Ships and Aircraft” (2006) NZ Law Review 689, página 696.

[10] Ver Mark J. Sundahl, “The Cape Town Approach: A New Method of Making International Law” (2006) 44 Colum. J. Transnat'l L. 339.

[11] See Jeffrey Wool, “The Next Generation of International Aviation Finance Law: An Overview of the Proposed Unidroit Convention on International Interest in Mobile Equipment as Applied to Aircraft Equipment” (1999) 20 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 499, pagina 501.

[12] Ver Sandeep Gopalan, “Securing Mobile Assets: The Cape Town Convention and Its Aircraft Protocol” (2003) 29 N.C. J. Int’l L. & Com. Reg. 59.

[13] Ver Terena Penteado Rodriguez, “International Regulation of Interest in Aircraft: The Brazilian Reality and the Unidroit Proposal” (2000) 65 J. Air L. & Com. 279, página 284.

[14] Es oportuno resaltar que UNIDROIT continuó su trabajo para la conclusión de los demás protocolos junto con la Organización Intergubernamental de Transporte Internacional por Tren (OTIF) y el Comité de las Naciones Unidas para el Uso Pacífico del Espacio Exterior (UNCOPUOS), llegándose a la adopción del Protocolo sobre Material Rodante Ferroviario en Febrero de 2007.

[15] Ver Anthony Saunders, Anand Srinivasan, Ingo Walter & Jeffrey Wool, “The Economic Implications of International Secured Transactions Law Reform: a Case Study” (1999) 20 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 309, página 324.

[16] Ver Mark J. Sundah, “Iraq, Secured Transactions, and the Promise of Islamic Law” (2007) 40 Vand. J. Transnat'l L. 1301, página 1313.

[17] Ver B. Patrick Honnebier, “The Fully-Computerized International Registry for Security Interests in Aircraft and Aircraft Protocol that Will Become Effective Toward the Beginning of 2006” (2005) 70 J. Air L. & Com. 63, página 64.

[18] Ver Sandeep Gopalan, “Harmonization of Commercial Law: Lessons from the Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment” (2003) 9 Law & Bus. Rev. Am. 255, página 264.

[19] Ver Paul B. Larsen, “Future Protocol on Security Interest in Space Assets” (2002) 67 J. Air L. & Com. 1071, página 1078.

[20] Se ha creado además un Consejo Consultivo cuyos miembros son el  Aviation Working Group (AWG), la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) y los comités de aviación creados por cuerpos internacionales.   El Consejo Consultivo es presidido por Jeffrey Wool.

[21] Ver Jeffrey Wool, “The Case for a Commercial Orientation to the Proposed Unidroit Convention as Applied to Aircraft Equipment” (1999) 31 Law & Pol'y Int'l Bus. 79, página 94; Herbert Kronke, “Methodical Freedom and Organizational Constraints in the Development of Transnational Commercial Law” (2005) 51 Loy. L. Rev. 287, página, 291.

[22] Sin embargo, en la práctica pocos Estados han optado por realizar tales “declaraciones.” Ello se debe al hecho que, de hacerlo, se privaría de eficacia al instrumento internacional y por consiguiente no se obtendrían los beneficios en las reducciones de las tasas de intereses al momento de financiar activos de gran valor. Es decir, una institución financiera internacional no necesariamente otorgue mejores condiciones de financiación a una línea aérea de un país en vías de desarrollo, a pesar que este haya ratificado el Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo, si es que dicho país, al momento de ratificarlo el instrumento, ha optado por realizar un gran número de declaraciones, ya que las mismas tienen el efecto práctico de privar la eficacia del mismo.

[23] Ver Saunders & Walter, supra nota 5.

[24] Ibid.

[25]  Ibid.

[26] Ibid.

[27] Ibid.

[28] Ibid.

[29] Ibid.

[30] Ibid.

[31] Ibid.

[32] Ver Lorne S. Clark, “The 2001 Cape Town Convention on International Interest in Mobile Equipment and Aircraft Equipment Protocol: Internationalizing Asset-Based Financing Principles for the Acquisition of Aircraft and Engines” (2004) 69 J. Air L. & Com. 3, página 18.

[33] Ver Angie Boliver, “Square Pegs in a Round Hole? The Effects of the 2006 Cape Town Treaty Implementation and Its Impact on Fractional Jet Ownership” (2007) 72 J. Air L. & Com. 529, página 534.

[34] Ver Saunders & Walter, supra nota 5.

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