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El cambio climático es uno de los problemas centrales que enfrenta la comunidad internacional. Para algunos países en vías de desarrollo, la mayor fuente de contribución en la generación de gases de efecto invernadero es la deforestación. Es así que han desarrollado numerosas iniciativas para combatir los perversos incentivos que contribuyen con este fenómeno. REDD+, por ejemplo, concibe la idea de otorgar una remuneración económico (pago por resultado) por proteger los bosques.

En este contexto, esclarecer quién detenta la propiedad del carbono deviene de suma importancia, ya que ello implica determinar quiénes poseen el derecho a generar, poseer y comercializar los créditos de carbono. En otras palabras, la propiedad del carbono determina el nacimiento de sus beneficios y las responsabilidades asociadas a la conversión y manejo de los bosques. Asimismo, el mercado internacional de carbono se basa en un sistema de créditos directos, mecanismo que necesariamente requiere la presencia de “titulares” de tales derechos. Existen tres enfoques con respecto a la propiedad sobre el carbono. Éstos son:

El carbono como activo intangible independiente

Esta concepción parte de la premisa que el Estado es el propietario de todos los recursos naturales. En Perú, por ejemplo, el Art. 66 de la Constitución Política claramente establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio del Estado. Éste es soberano en su aprovechamiento. En este contexto, el carbono constituiría un recurso natural. Por ende, el propietario del terreno no es el propietario del carbono capturado. Éste constituye un activo independiente que se separa del sumidero (depósito) donde se almacena el carbono. Según Hugo Che Piu Deza, “definir la titularidad de las reducciones de emisiones encuentra muchas dificultades debido a la confusión sobre su naturaleza. En ese sentido, es necesario decir que la reducción de emisiones es un bien jurídico diferente del suelo, los bosques, los servicios ecosistémicos y el carbono. Si bien estos elementos se encuentran estrechamente ligados, son conceptos diferentes, y por eso los derechos que existen sobre cada uno de ellos no necesariamente otorgan derechos sobre los otros, y no siempre se ven afectados por las disposiciones que se pudieran hacer de aquellos.” Una de las críticas a este enfoque radica en el hecho que el titular de la tierra podría tener un interés distinto a aquel que explota el carbono. Al ser el Estado el titular del carbono, éste puede determinar a quién asignará los beneficios derivados de dicha titularidad. Por ejemplo, bajo un esquema centralizado de pagos por resultado, el Estado podría distribuir tales beneficios a las comunidades campesinas, comunidades indígenas, propietarios y/o arrendatarios de predios rurales. Bajo este enfoque, la titularidad de la tierra no es utilizada como la base para decidir quién recibe los beneficios.

El carbono como un elemento accesorio a la tierra

Debido a su constante cambio, el titular del carbono sería el titular del medio o de la cosa a la que se encuentra adherida. Bajo este enfoque, se concibe al carbono como un accesorio al derecho principal de la titularidad de la tierra. Según el Art. 1962 del Código Civil Paraguayo, “la propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, unidos de un modo natural o artificial. Todas las construcciones, plantaciones, sus frutos naturales, civiles e industriales, productos y otras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, aunque estén separados, pertenecen al propietario, salvo que por un motivo jurídico especial, hubiesen de corresponder al usufructuario, al locatario, o a otro.”  Aunque esta disposición sigue la regla del derecho romano que lo accesorio sigue la suerte del principal, también contempla la posibilidad que, por otros motivos jurídicos que el legislador lo considerare pertinente, la titularidad sobre el elemento accesorio pudiera recaer en una persona distinta al titular del inmueble. Concebir al carbono como un elemento accesorio a la titularidad de la tierra tropieza con marcadas dificultades. A pesar de lo dispuesto en el Art. 7 de la Ley 1639/2000, por ejemplo, pensemos en un supuesto que la tierra sea transferida y el nuevo propietario no deseare continuar con un proyecto bajo el marco REDD+ para evitar la deforestación.

Asimismo, la incertidumbre con respecto a la titularidad de los derechos de tenencia de la tierra, superposiciones de títulos y los problemas relativos a la mensura y titulación, imposibilitarán la determinación de quién debería ser el acreedor de los beneficios. Esto podría constituirse en un desincentivo a la hora de buscar atraer inversiones extranjeras para la implementación y desarrollo de proyectos REDD+.

La noción de la titularidad de los derechos sobre el carbono

Otra alternativa es centrarse en la titularidad de los derechos sobre el carbono, en contraposición al énfasis dado anteriormente a la titularidad del carbono. Bajo este esquema, el legislador define quiénes serán los titulares de los derechos sobre el carbono.

Por derecho sobre el carbono se entiende el derecho al beneficio de la venta de los créditos de carbono que eventualmente pudieran ser generados. Para Gerardo Novoa Herrera, estos créditos constituyen bienes incorporales o intangibles que solamente podrían ser considerados como “títulos o valores” en el caso que una ley especial les conceda tal cualidad. Los derechos al beneficio generado por el carbono son independientes a la titularidad de la tierra. En el Paraguay existen antecedentes que separan el derecho al beneficio de ciertos elementos ubicados en un determinado inmueble del derecho de propiedad. Por ejemplo, el derecho real de superficie forestal (DRSF) concibe la posibilidad que el “titular de un inmueble susceptible de contener plantaciones forestales o bosques naturales, constituya a favor de terceros o superficiarios, un derecho de aprovechamiento o disposición sobre los bienes forestales plantados sobre la superficie de su propiedad o sobre los bienes que se encuentren en el inmueble en forma de bosque natural.” Ahora bien, el derecho (a separar y otorgar a terceros este aprovechamiento) lo tiene solamente el titular del inmueble.

            Por su parte, el marco legal paraguayo sobre servicios ambientales –entre los cuales se encuentran los relacionados con la mitigación de las emisiones de GEIs tales como la reducción, el secuestro, el almacenamiento y la absorción de carbono–, define al beneficiario de los mismos, como aquel que “recibe los beneficios generados por la prestación de servicios ambientales.” Ahora bien, la norma en cuestión expresamente aclara que la retribución por la prestación de los servicios ambientales solamente puede recaer en los propietarios o poseedores de elementos de la naturaleza que contribuyan a la generación de servicios ambientales.

Varios países han dejado de lado el concepto de la propiedad del carbono, por la noción de la titularidad de los derechos sobre el carbono. En algunos países, la persona física o jurídica que lleva adelante proyectos orientados a reducir o mitigar las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), puede inscribirlo en el Registro Estatal de Emisiones. Similarmente, en Guatemala el marco jurídico claramente establece que “los derechos, tenencia y negociación de unidades de reducción de emisiones de carbono u otros gases de efecto invernadero, así como los certificados, pertenecerán a los dueños titulares de los proyectos.” En el Paraguay, el Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático (Proyecto), que actualmente se encuentra en estudio en el Congreso Nacional, concibe la posibilidad de generar iniciativas relacionadas con los mercados de carbono. Las actividades generadoras de certificados de reducción de GEIs, tendrán acceso a los mercados voluntarios y regulados de carbono.

El Marco jurídico Paraguayo y el carbono

Hasta la fecha, en el Paraguay no existe marco jurídico específico que establezca la propiedad del carbono o que determine quiénes deberían ser los beneficiarios de los derechos de utilización emergentes de, por ejemplo, créditos de carbono. Es por ello que la titularidad del carbono podría interpretarse de varias maneras. En primer lugar, la Constitución Nacional taxativamente dispone que los minerales gaseosos que se encuentran en estado natural son del dominio del Estado. La Constitución Nacional no aclara si dichos bienes son del dominio público o privado del Estado. Sin embargo, al remitirnos al Código Civil encontramos que es un bien del dominio privado. Si el carbono fuera parte de un mineral gaseoso en estado natural sería considerado como del dominio privado del Estado. Por el contrario, si éste no fuera el caso, el carbono sería un bien de los particulares. Según el Código Civil, el derecho de propiedad sobre un inmueble se extiende al espacio aéreo. Todo lo que se encuentra incorporado al suelo de una forma orgánica constituye un “inmueble por naturaleza.” Este sería el caso de la vegetación. Inclusive, fuera del derecho de propiedad, en institutos tales como el usufructo y la posesión de buena fe, el derecho sobre el carbono puede ser considerado como un fruto civil. La ausencia de un marco jurídico específico sobre los derechos a la utilización de los beneficios generados por el carbono crea una notable inseguridad jurídica que sin lugar a equívocos será un elemento disuasorio a la hora de dotar de credibilidad a las iniciativas a ser desarrolladas bajo el esquema REDD.+